Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Gerhard HÖLLERER als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Ulrike SCHERZ sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde der Frau XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 13.05.2015, VN XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 2 und § 14 des Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF stattgegeben. Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos aufgehoben.
Frau XXXX ist auf Grund des festgestellten Grades der Behinderung in Höhe von 50 (fünfzig) von Hundert (vH) dem Personenkreis der begünstigten Behinderten ab 17.12.2014 zugehörig.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Die Beschwerdeführerin hat am 10.12.2014, eingelangt am 17.12.2014, beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (in der Folge belangte Behörde genannt) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gestellt.
Nachstehend angeführte Unterlagen und medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Auflistung der Erkrankungen, Diagnosen und Behandlungen vom 11.12.2014
? MR Befund, XXXX vom 15.02.2010
? MRT der HWS, XXXX vom 05.12.2013
? Befund, XXXX vom 04.09.2013
? Befundbericht, XXXX vom 06.09.2013
? Röntgenbefund, Dr. XXXX vom 06.11.2013
? Patientenbrief, XXXX vom 06.12.2013
? Ambulanter Patientenbrief, XXXX vom 05.02.2014
? MRT der LWS und HWS, XXXX vom 05.02.2014
? Ambulanzbrief, XXXX vom 04.02.2014 und 11.02.2014
? Patientenbericht, Dr. XXXX, Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie vom 19.02.2014
? Patientenbericht, XXXX vom 14.04.2014 und 02.09.2014
? MRT der HWS, XXXX vom 20.06.2014
? Ärztlicher Entlassungsbericht, Pensionsversicherungsanstalt XXXX vom 29.07.2014 und 29.10.2014
? Arztbrief, Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 26.11.2014 und 10.12.2014
? MD-CT der HWS, XXXX vom 27.11.2014
? Röntgenbefund, XXXX vom 27.11.2014
? Patientenbericht, XXXX vom 18.11.2014
? Befundbericht, XXXX vom 18.11.2014
1.2. Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 30.03.2015 wird von Dr. XXXX, Facharzt Unfallchirurgie, basierend auf der persönlichen Untersuchung am 24.03.2015 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
AE, TE, CHE, Mammareduktionsplastik 04/2014,1999 vordere Kreuzbandersatzplastik rechts, 07/2014 und 10/2014 Kur in XXXX, 09/2014 Carpaltunnelsyndrom-OP rechts, 03/2015 Blockade d. N. Occipitalis links im AKH.
Derzeitige Beschwerden:
Ich kann max. 2-3h stehen, gehen oder sitzen, danach bekomme ich starke Kopfschmerzen, Erbrechen, Schwankschwindel. Ich muss dann stundenlang liegen. Ich kann die Handgelenke und Arme nur kurzfristig ausstrecken, dann bekomme ich Schmerzen in den Schultern. Ich habe Schmerzen an der ganzen Wirbelsäule vom Nacken ausstrahlend. Ich habe Schmerzen in den Hüften, Knien und Sprunggelenken beim Gehen. Ich kann nur weiche Schuhe tragen. Ich vertrage keine Erschütterungen, vertrage die öffentlichen Verkehrsmittel nicht. Seit dem Jahreswechsel habe ich eine Depression. Ich habe nur die halbe Kraft in der rechten Hand, die linke Hand schläft auch oft ein. Ich habe Narbenschmerzen an den Brüsten.
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Medikamente: Citalopram, Blopress, Pantoloc, Voltaren, Amlodipin, Neurobion, Trittico, Novalgin.
Laufende Therapie: Gesprächstherapie 1 x /Wo bei Psychologin, physikalische Therapie, Akupunktur, Craniosacral Therapie.
Hilfsmittel: weiche Schanzkrawatte.
Sozialanamnese:
XXXX; XXXX.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Neurologischer Befundbericht 06.02.2015 XXXX beschreibt chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren.
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand: altersentsprechend
Ernährungszustand: adipös
Größe: 162,00 cm Gewicht: 104,00 kg
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Caput/Collum: trägt eine weiche Schanzkrawatte Thorax: symmetrisch, elastisch, Zustand nach Mastopexie, unauffällige Narben. Abdomen:
Fettschürze. Obere Extremitäten: Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Benützungszeichen seitengleich. Am rechten Handgelenk etwa 2,5cm lange Narbe nach CTS-OP. Keine Thenararthrophie. Diffus Druckschmerz an der rechten Schulter. Übrige Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Beweglichkeit: Die Schultern sind über der Horizontalen 1/3 eingeschränkt, beim Nackengriff reicht die Daumenkuppe bis C6 beidseits, beim Kreuzgriff reicht die Daumenkuppe bis TH12 beidseits. Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett.
Die grobe Kraft ist rechts etwas herabgesetzt. Untere Extremitäten:
Der Barfußgang wird bedächtig, insgesamt aber hinkfrei bei gleicher Schrittlänge ausgeführt. Zehenballengang, Fersengang und Einbeinstand sind problemlos möglich, Anhocken wird zu 1/2 ausgeführt. X-Beinstellung mit einem Innenknöchelabstand von 10cm. Symmetrische Muskelverhältnisse. Die Beinlänge ist gleich. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Die Fußsohlenbeschwielung ist seitengleich. Rechtes Knie: Blasse Narbe über der Kniescheibensehne. Kein intraartikulärer Erguss. Zohlentest ist positiv. Druckschmerz am Gelenksspalt. Seitenbandfest. Lachman Test ist negativ. Keine Schubladenzeichen. Übrige Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig. Beweglichkeit: Hüften seitengleich frei, Knie S 0/0/120 beidseits (mechanische Behinderung), Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich. Wirbelsäule: Annähernd im Lot. Regelrechte Krümmungsverhältnisse. Ausgeprägt Hartspann im Bereich der gesamten Nackenmuskulatur, gering lumbal. Klopfschmerz wird nicht geprüft, Druckschmerz zervikal und lumbal. Das rechte ISG ist druckschmerzhaft. Beweglichkeit: Halswirbelsäule: bei angelegter Schanzkrawatte ist die Beweglichkeit allseits deutlich eingeschränkt Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 30cm, Seitwärtsneigen und Rotation je 1/2 eingeschränkt.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Kommt in Turnschuhen zur Untersuchung, verwendet keine weiteren Gehhilfen, das Gangbild ist hinkfrei, symmetrisch. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt.
Status Psychicus:
wach, Sprache unauffällig.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Wirbelsäule, Wirbelsäule - Funktionseinschränkungen mittleren Grades. Wahl dieser Position mit dem unteren Rahmensatz, da nur geringe Funktionsbehinderung, ohne neurologisches Defizit.
02.01.02
30 vH
02
Affektive Störungen; Manische, depressive und bipolare Störungen, Depressive Störung - Dysthymie - leichten Grades, Manische Störung - Hypomanie - leichten Grades. Wahl dieser Position mit 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da Gesprächstherapie und Medikamentöse Therapie erforderlich sind.
03.06.01
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
30 vH
Begründung für
den Gesamtgrad der Behinderung:
Das führende Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Zustand nach Carpaltunnelsyndrom-OP rechts und vorderer Kreuzbandersatzplastik rechts, ohne verbliebene relevante Funktionsbehinderungen.
Es liegt ein Dauerzustand vor."
1.2. Mit Parteiengehör vom 07.04.2015 wurde der Beschwerdeführerin durch die belangte Behörde das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht. Zugleich wurde ihr die Gelegenheit gegeben, dazu binnen drei Wochen Stellung zu nehmen.
1.3. Laut einer Niederschrift vor der belangten Behörde wird vom Gatten der Beschwerdeführerin bekannt gegeben, dass er von der Beschwerdeführerin bevollmächtigt wurde und nun um Akteneinsicht ersuche. Es wird eine unterschriebene Vollmacht der Beschwerdeführerin vorgelegt.
1.4. Mit Schreiben vom 28.04.2015, eingelangt bei der belangten Behörde am 30.04.2015, wird von der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs Stellung genommen, wobei im Wesentlichen Folgendes vorgebracht wird:
1. Anamnese
a. Entgegen der Angabe im Gutachten habe sich die Beschwerdeführerin den gesamten XXXX (Hin- und Rücktransport liegend im Krankenwagen erforderlich) und XXXX 2014 nicht auf Kur, sondern auf Rehabilitation in der XXXX im Rahmen einer 2-Phasen-Rehabilitation befunden.
b. Ergänzung: Sie sei 1996 zweimal am rechten Sprunggelenk zur Entfernung einer freien Gelenksmaus operiert worden.
c. Ergänzung: Im XXXX 2012 habe eine komplette Endometriumablation aufgrund chronischer Unterleibschmerzen durchgeführt werden müssen.
d. Ergänzung: Seit August 2013 leide sie unter massiven Schlafstörungen (Ein- u. Durchschlafstörungen), die medikamentös behandelt werden würden.
2. Derzeitige Beschwerden
a. Nach max. 2-3 Stunden in aufrechter Position (stehen, gehen, aber auch sitzen) bekomme sie nicht nur Kopfschmerzen sondern auch Krämpfe im gesamten HWS-, Nacken- und Hinterkopfbereich, die sich - zusätzlich zur laufenden medikamentösen Therapie - nur durch hochdosierte, schnellwirkende Schmerzmittel und ausschließlich Rücken- oder rechte Seitenlage - oft erst nach Stunden - bessern und es sei ihr erst dann wieder möglich sich aufzurichten.
b. Entgegen der Angabe im Gutachten könne sie ihre Arme und Handgelenke nicht "nur kurzfristig ausstrecken", sondern nur kurzfristig abwinkeln! Nach ca. 3-5 Minuten bekomme sie massive Schmerzen in den Schultern, in den Armen und in der Hand incl. Fingern. Das minimiere ihre Möglichkeit z. B. zu telefonieren, an einer Tastatur zu schreiben, Zeitung oder ein Buch zu halten, basale Körperpflege, wie Haare föhnen auf jeweils nur wenige Minuten.
c. Sie leide seit 2007 unter einer Rhizarthrose beidseits, die ihr sowohl in Ruhe als auch schon bei geringer Belastung starke Schmerzen verursache. Schreiben mit der Hand sei nur für wenige Minuten möglich. Dadurch seien ihre beiden Hände in ihrer Funktion weiter als in Punkt b angeführt eingeschränkt.
d. Weiters könne sie beide Arme nur kurze Zeit heben. Danach müsse sie sie aufgrund starker Schmerzen und Sensibilitätsstörungen im Schulter- und gesamten Armbereich wieder absenken.
e. Weiters leide sie unter größten Einschränkungen durch den Kraftverlust ihrer rechten, dominanten Hand nach der Karpaltunnel OP (offene Dekompression und Epineurolyse) rechts. Sie sei massiv eingeschränkt beim Tragen, Festhalten, Abstützen, jeglicher Kraftausübung, flexieren von Handgelenk und Ellenbogen, Überkopftätigkeiten sowie bei allen alltäglichen Dingen wie z.B. Kochen (umrühren, schneiden, usw.). Selbstständige Haushaltsführung sei ohne Hilfe nicht möglich (fehlende Kraftübertragung beim Staub saugen, Fenster reinigen, Matratzen wenden, usw.). In dem Evaluationsbogen der XXXX XXXX sei ein Verlust von über 50 Prozent post OP der Kraft Spitzengriff, Kraft Schlüsselgriff, dynam. groben Kraft nachgewiesen, obwohl bereits vor der CTS durch die höchstgradige Nervenkomprimierung bereits ein Kraftverlust gegenüber der nicht dominanten Hand vorgelegen sei. Eine beginnende Muskelatrophie des Tenor sei attestiert worden.
f. Weiters bestehe auch auf der linken Hand ein OP indiziertes CTS mit Kraftverlust in der Hand und beginnender Muskelatrophie des Tenors. Die OP könne aber derzeit noch nicht durchgeführt werden, da die Einschränkung der dominanten rechten Hand noch zu massiv sei und eine damit verbundene Kompletteinschränkung derzeit nicht zumutbar sei.
g. Weiters habe sie in folgenden Bereichen der WS Schmerzen.
HWS:
Schmerzen in der gesamten HWS ausstrahlend in den gesamten Hinterkopf bis zu den Ohren, Nacken und Schulter- u. Arm-Handbereich.
Diagnosen: Discusprolaps C5/6 mit Einengung Foramina intervertebralis bds, Protrusionen bds C4/5 und C6/7, Facettenarthrose mit Destruktion C3/4, multisegmentale Intervertrebralarthrosen u. Osteochondrosen u. Spondyloarthrosen, chronische Cervikalgie, Atlantodentalarthrose, Facettenarthrose C2/3, kyphotische Fehlhaltung C4-C6.
BWS:
Schmerzen vom mittleren Drittel der BWS ausstrahlend nach caudal und cranial in aufrechter Position.
Diagnose: Discusprotrusion TH7-10, multisegmentale Spondyloarthrosen und Osteochondrosen, degenerative Discopathien im mittleren BWS-Abschnitt, Skoliose in der distalen BWS, Kostotransversalarthrose.
LWS:
Schmerzen von der unteren LWS in die re Hüfte ausstrahlend.
Diagnose: intraforamineller Discusprolaps L4/5 re, incipiente Coxarthrose bds., rechtslaterale Skoliose im thorakolumbalen Übergang, Spondylosis deformans, Intervertebralarthrose L4-S1.
h. Die Mammareduktion sei ausschließlich als Therapie des HWS Discusprolaps empfohlen und durchgeführt worden, um damit eine Beschwerdereduktion zu erreichen. Diese konnte leider nicht erzielt werden. Dass dieser sowohl körperlich als auch psychisch große und sehr belastende Eingriff nicht den gewünschten Erfolg gebracht habe, sei nach wie vor eine massive Belastung für die Beschwerdeführerin. Sie habe nicht nur Narbenschmerzen an den Brüsten, sondern auch starke Schmerzen in den post OP gebildeten Knoten beider Brüste.
i. Entgegen den Angaben im Gutachten vertrage sie die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel nicht "nicht", sondern es sei für sie aufgrund der Erschütterungen sehr schmerzhaft, beschwerlich und nur mit oftmaligen Unterbrechungen, bei denen sie aussteigen und sich flach auf U-Bahnstationssitze legen müsse, zu bewältigen. Dies in der Öffentlichkeit tun zu müssen, sei für sie eine seelische, physische und psychische Gesamtbelastung in höchstem Maß. Selbst nach absolvierter Fahrt benötige sie oft mehrere Stunden, um diese massive psychische Belastung zu verarbeiten. Gleichzeitig verursache diese psychische Belastung jedes Mal Schmerzschübe, die eine hochdosierte Schmerzmedikation erfordern würden.
3. Sozialanamnese
Entgegen der Angabe im Gutachten sei sie nicht beim XXXX, sondern in einem aufrechten Dienstverhältnis, seit XXXX 2014 im Krankenstand, der nur durch stationäre Klinikaufenthalte und Rehabilitationsaufenthalte unterbrochen worden sei. Seit XXXX2015 lt. PVA Bescheid in medizinischer Rehabilitation.
4. Zusammenfassung relevanter Befunde
Zusätzlich zu dem im Gutachten angeführten relevanten Befund sehe sie weiters folgende Befunde als begründet relevant:
XXXX XXXX, Evaluationsbogen Karpaltunnelsyndrom rechts und links-Handstati
Arztbriefe von behandelndem FA für Orthopädie und orthopädische Chirurgie
Dr. XXXX vom 26.11.2014, 10.12.2014, 18.03.2015 und 08.04.2015
Röntgen XXXX vom 27.11.2014 HWS incl. Funktions- u. Schrägaufnahmen u. BW5
CT WSP der HWS vom 27.11.2014
BWS und LWS Röntgen XXXX am 06.11.2013
Ärztlicher Entlassungsbericht XXXX vom 29.10.2014
5. Status
Entgegen den Angaben im Gutachten bestehe laut dem letzten Handstatus eine Muskelatrophie bds. Ebenso seien lt. oben genannten Befund Grob- u. Spitzgriff rechts um mehr als 50 Prozent reduziert. Weiters sei ihr aufgrund von dorsalen und plantaren Fersenspornen links und rechts ein Fersengang nur unter starken Schmerzen sehr eingeschränkt möglich. Zu der Angabe vom Gutachter, dass bei ihrer Wirbelsäule regelrechte Krümmungsverhältnisse vorliegen würden, entgegne sie- belegbar mit mehreren Befunden, dass bei ihr eine deutliche Kyphosierung der gesamten HWS mit Streckhaltung nach cranial bestehe.
Weiters werde im Gutachten angeführt, dass der Klopfschmerz nicht geprüft worden sei - der Grund, warum dieser Untersuchungsteil, der ihres Erachtens sicher aussagekräftig gewesen wäre, nicht untersucht worden sei, sei ihr nicht bekannt.
6. Status Psychicus
Zu den Angaben des Gutachters "wach, Sprache unauffällig" möchte sie Folgendes hinzufügen:
Der Ablauf der Gutachtenuntersuchung, bei der von ihr verlangt wurde, dass sie alle ihre Einschränkungen, Schmerzen, Krankheiten und Beeinträchtigungen schildern müsse, während der Gutachter zeitgleich in sein Diktaphon diktierte, habe die Grenzen ihrer Belastbarkeit überschritten.
Ihrer Ansicht nach zeichne sich ein effizientes, effektives und wertschätzendes Gespräch dadurch aus, dass man einander aufmerksam zuhört und einander nicht unterbricht. In der Begutachtungssituation sei ihr aber verbal vermittelt worden, dass das Sprechen von ihr und das gleichzeitige Diktieren des Gutachters die bestehende Vorgabe sei. Wenn sie nicht weiter sprechen würde, würden auch keine weiteren Beschwerden von ihr im Gutachten festgehalten werden. Vom Gutachter sei ihr Status Psychicus als "wach" und meine "Sprache als unauffällig" beschrieben. Aufgrund der Tatsache, dass sie ihre Angaben aus oben genannten Gründen emotional völlig irritiert, weinend und ihre Schilderungen nur stockend machen habe können, könne sie die Feststellung "wach, Sprache unauffällig" absolut nicht nachvollziehen.
7. Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung
Die Begründung: "Das führende Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung" sei weder für ihren behandelnden Psychiater Dr. XXXX, noch ihren behandelnden praktischen Arzt Dr. XXXX, noch für ihre behandelnde Psychologin Fr. Dr. XXXX und auch für sie selbst keinesfalls nachvollziehbar. Diese Nichtnachvollziehbarkeit könne von oben genannten Ärzten und ihrer Psychologin im Bedarfsfall mit schriftlichen Attesten belegt werden.
8. Folgende beantragte bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Zu diesem Punkt wende sie mit Nachdruck ein, dass sie um Stellungnahme der belangten Behörde ersuche, wie ein über 50 prozentiger Kraftverlust in der dominanten rechten Hand ("Zustand nach Carpaltunnelsyndrom OP rechts) keinen Einfluss auf den Grad der Behinderung haben könne.
Abschließend möchte sie noch aktuell mitteilen, dass
1) Lt. Arztbrief von Dr. XXXX aufgrund der multisegmentalen Degeneration ihrer HWS die einzige noch mögliche invasive Therapieoption die Fusion der gesamten HWS wäre. Von diesem Eingriff wird aufgrund der hohen Komplikationen und Risiken derzeit noch Abstand genommen und
2) sie nach Bescheid der PVA vom 13.05.2015 rückwirkend per XXXX2015 als vorübergehend berufsunfähig eingestuft worden sei. Die Dauer sei lt. Bescheid derzeit nicht absehbar und berufliche Rehabilitationsmaßnahmen seien nicht zweckmäßig.
Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:
? Evaluationsbogen Karpaltunnelsyndrom rechts und links - Handstati,
XXXX XXXX
? Arztbriefe Dr. XXXX, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 18.03.2015 und 08.04.2015
1.4. Um die Einwendungen der Beschwerdeführerin zu überprüfen wurde seitens der belangten Behörde eine ergänzende Stellungnahme von Dr. XXXX, Facharzt für Orthopadie, erstellt am 11.05.2015, eingeholt.
Darin wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Die Anamnese bringt dem Gutachter Informationen hinsichtlich der nachfolgenden Untersuchung und ist ein wertvoller Bestandteil des Gutachtens. Die Einschätzung der Leiden erfolgt aber an Hand des klinischen Befundes. Dieser wurde durch eine gründliche Untersuchung erhoben. Die Einwendungen hinsichtlich der Art der Durchführung der Anamneseerhebung und der Untersuchung werden zur Kenntnis genommen. Die Einschätzungen im GA wurden entsprechend der Einschätzungsverordnung korrekt getroffen. Eine Änderung des Gutachtens ist auch unter Berücksichtigung der Einwendungen und der zitierten Befunde nach nochmaliger Prüfung derselben nicht angezeigt."
2. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.05.2015 hat die belangte Behörde den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3, 14 und § 27 Abs. 1 BEinstG abgewiesen.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt und ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 vH festgestellt worden sei.
In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.
3. Gegen diesen Bescheid wurde von der Beschwerdeführerin am 13.06.2015, eingelangt am 18.06.2015, fristgerecht Beschwerde erhoben.
Ohne Vorlage medizinischer Beweismittel werden von der Beschwerdeführerin ihre bereits in der Stellungnahme vorgebrachten Einwendungen wiederholt. Darüber hinaus bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen Folgendes vor:
Seit XXXX 2014 leide sie an Depressionen. Diese müssten seit XXXX 2014 medikamentös behandelt werden. Im XXXX 2012 habe eine komplette Endometriumablation aufgrund chronischer Unterleibschmerzen durchgeführt werden müssen. Seit damals leide sie an krampfartigen Schmerzen im Unterleib, die eine medikamentöse Therapie erfordern würden (krampflösende und schmerzlindernde Medikamente). Zusätzlich zu dem im Gutachten angeführten relevanten Befund sehe sie folgenden Befund als begründet relevant:
XXXX XXXX, Evaluationsbogen Karpaltunnelsyndrom rechts und links -Handstati
Diesen Befund habe sie schon bei ihrer Gutachtenuntersuchung Hr. Dr. XXXX vorlegen wollen, aber er habe diesen weder lesen noch als relevanten Befund annehmen wollen. Da dieser Befund das Kraftdefizit ihrer dominanten Hand um mind. 50% belege, lege sie auch gegen dieses Vorgehen des Gutachters Beschwerde ein.
Den Status Psychicus im Gutachten betreffend, bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie ausdrücklich Beschwerde dagegen einlege, dass
der daraus resultierende Grad der Behinderung des Leidens 2
und die für den Gesamtgrad der Behinderung relevante Beurteilung:
"Das führende Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, wegen fehlender wechselseitiger ungünstiger Leidensbeeinflussung" von einem Facharzt für Orthopädie und nicht von einem Facharzt für Neurologie und Psychiatrie durchgeführt wurde.
Weiters wende die Beschwerdeführerin mit Nachdruck ein, dass sie um Stellungnahme ersuche, wie ein über 50 prozentiger Kraftverlust in der dominanten rechten Hand keinen Einfluss auf den Grad der Behinderung haben könne.
Abschließend wolle die Beschwerdeführerin noch mitteilen, dass sie sich derzeit auf ihrer dritten Rehabilitation innerhalb eines Jahres befinde.
4. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden seitens des Bundesverwaltungsgerichtes medizinische Sachverständigengutachten eingeholt.
4.1. Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Nervenheilkunde, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung am 21.10.2015 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
Gutachten vom 24.03.2015 BASB Landesstelle Wien:
Wirbelsäulenfunktionseinschränkung
mittleren Grades GdB 30%, affektive Störung GdB 20%, Gesamt GdB 30%.
Befund Dr. XXXX vom 14.10.2015: Cervikalsyndrom, Discusprolaps C6/7, CTS beids., Z.n. CTS OP rechts 2014, Belastungsreaktion.
Dr. XXXX, FA für Psychiatrie und Neurologie 14.10.2015: oben Genannte leidet unter multiplen pathologischen Veränderungen der gesamten Wirbelsäule, dies führt zu einer schweren chronischen Schmerzsymptomatik, welche durch zahlreiche adäquate Behandlungen kaum eine Erleichterung brachte. Aus diesem Grund kam es zu einer ständigen Einbuße ihrer Alltagslebensqualität und schließlich aus psychiatrischer Sicht zu einer anhaltenden Depression. Trotz aller Maßnahmen besteht aufgrund der Ausgangssituation eine ständig depressive Rückfallsneigung.
Diagnose: rezidivierend depressive Störung mit somatischem Syndrom.
Derzeitige Medikamente (Angabe der Patientin):
Blopress plus 16/12,5mg 1-0-1/2
Escitalopram 20mg 1/2-1/4-0-0
Amlodipin 5mg 0-1-0
Neurobion forte 0-1-0
Novalgin Trpf. 25-25-25 Trpf.
Voltaren ret. 100ing 1-0-0
Voltaren Rapid bei Bedarf
Trittico 150mg 0-0-0-2/3
Passedan 20-20-20Trpf.
Neurontin 300mg 1-1-2-0
Pantoloc
Bei der Neurologin Frau Dr. XXXX war die Patientin zweimal, bei Dr. XXXX seit einem Jahr in Betreuung. Kontrolle alle 4-6 Wochen. Psychotherapie einmal wöchentlich bei Frau Dr. XXXX vom XXXX seit einem Jahr. Opiathaltige Medikamente wurden bisher nicht eingenommen.
Derzeitige Beschwerden:
Die Patientin klagt über krampfartige Schmerzen von occipital ausstrahlend und auch pseudoradikulär in beide Arme ausstrahlend nach längerem Stehen oder nur aufrechter Position, die krampfartigen Charakter haben. Diese Symptomatik besteht seit ca. 2013. Es erfolgten mehrere Infiltrationen, zuletzt eine CT-gezielte Infiltration C3/4. Weiters wurde regelmäßig Physiotherapie konsumiert. Seit 2014 leide sie an Depressionen, die seit XXXX 2014 medikamentös behandelt werden. Die Schmerzen werden als Krämpfe im gesamten HWS, Nacken-, und Hinterkopfbereich und als Kopfschmerzen beschrieben. Weiters beschreibt sie einen Kraftverlust der rechten Hand nach Carpaltunneloperation. Auch in der linken Hand hätte sie diese Probleme bei Carpaltunnelsyndrom. Weiters Schmerzen von mittleren Drittel der BWS ausstrahlend nach kaudal und cranial. Schmerzen der unteren LWS in die Hüfte ausstrahlend. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist an manchen Tagen unmöglich, da die Erschütterung starke Schmerzen begleiten und Übelkeit und Schwindelattacken auslösen. Die Patientin ist seit 2014 im Krankenstand.
Neuro-Status:
HN: HWS in alle Richtungen schmerzbedingt bewegungseingeschränkt, vor allem in
Anteflexion aber auch Rotation nach rechts mehr als nach links, sonstige HN unauff.,
OE: MER stgl. mittellebhaft, VdA norm., FNV unauff., Feinmotorik re gering eingeschränkt,
Faustschluss re KG 5-, sonst stgl. Kraftgrad, geringe Tenaratrophie re,
UE: MER stgl. mittellebhaft, VdB unauff., KHV unauff., grobe Kraft, Trophik, Tonus stgl., Bab.
neg., Laségue neg.,
Sensibilität: stgl. Angaben auf spitz-stumpf
Stand, Gang: unauff.
Psych-Status:
Pat. klar, wach, orientiert, Duktus nachvollziehbar, das Ziel erreichend, keine prod. Symptomatik oder wahnhafte Verarbeitung, emotional instabil (weint), wirkt psychovegetativ erschöpft, hoffnungslos, von der Stimmung deutlich depressiv, im pos. Skalenbereich nur sehr eingeschränkt affizierbar, Realitätssinn erhalten, deutliche Somatisierungsneigung, Angabe von Ein- und Durchschlafstörungen, Auffassung, Konzentration uneingeschränkt, psychomotorisch unauff.
Beurteilungspunkte:
? Chronisches Schmerzsyndrom bei Aufbraucherscheinungen der Wirbelsäule und in der MR diagnostizierten Bandscheibenvorwölbungen sowie Forameneinengungen in der Halswirbelsäule. 04.11.02 GdB 40 %
Oberer Rahmensatz da Polypharmazie seit mehr als einem Jahr ohne ausreichend vollständiger Schmerzkopierung jedoch ohne opioidhaltige Analgetika.
? Depressive Störung mit Somatisierungszeichen. 03.06.01 GdB 40%
Oberer Rahmensatz da trotz Medikation instabil.
Gesamtgrad der Behinderung
Beim Zusammentreffen mehrerer Leiden ist eine Gesamteinschätzung vorzunehmen und
zu begründen.
Wird in der Zusammenfassung beantwortet.
Die Behinderte ist zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
Gesamt-GdB anzunehmen ab Antrag 17.12.2014.
Stellungnahme zu den Einwendungen und vorgelegten medizinischen Beweismitteln der Beschwerdeführerin:
1. a. die Diagnose Depression wurde in die Begutachtung mit aufgenommen.
1. e. die Ein- und Durchschlafstörungen wurden im Kalkül berücksichtigt.
2. a. die anamnestisch angegebenen Beschwerden wurden neurologischerseits im Kalkül
Berücksichtigt.
2. d. wurde berücksichtigt.
2. e. Z.n. Carpaltunneloperation rechts wurde im Neuro-Status berücksichtigt.
2. f. im Neuro-Status keine Einschränkungen.
2. g. wurde in der Einschätzung berücksichtigt.
2. i. wurde berücksichtigt und auch beantwortet.
4. Kraftstatus wurde hierorts im Neuro-Status angefertigt.
5. wurde im Neuro-Status begutachtet.
6. wurde im psychiatrischen Status geprüft.
7. Betrifft Gesamtgutachten.
8. Kraftgrad re Hand 5-, wurde berücksichtigt.
Vorgelegte Befunde wurden eingesehen.
Begründung einer vom/von den erstinstanzlichen Gutachten Abl. 49-54, 72-73 abweichenden Beurteilung.
Lfd. Nr. 1 Vorgutachten 02.01.02, da neurologischerseits mit 04.11.02 chronisches Schmerzsyndrom mit einem GdB von 40% eingestuft, somit Erhöhung um eine Stufe.
Lfd. Nr. 2 Vorgutachten affektive Störung 03.06.01 wurde von fachärztlicher Seite mit 40% eingeschätzt, somit eine Erhöhung von 2 Stufen.
Ärztliche Nachuntersuchung nicht erforderlich.
Öffentliche Verkehrsmittel:
Die Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel ist nicht ausreichend begründet, da keine erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, keine erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder keine erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen, insbesondere reichen die geschilderten und nur tageweise bestehenden Schmerzen auf Erschütterung in öffentlichen Verkehrsmitteln bei vorhandener analgetischer Reserve nicht aus um diese zu begründen."
4.2. Im medizinischen Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, wird basierend auf der persönlichen Untersuchung am 21.10.2015 zusammengefasst im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Zwischenanamnese:
Keine Operationen. 06/2015 stationärer Rehabilitationsaufenthalt in XXXX, 3. Rehabilitation innerhalb von einem Jahr, zuletzt 07/2014 und 10/2014 jeweils 4 Wochen Rehabilitation.
Sozialanamnese: XXXX. Berufsanamnese: XXXX, XXXX, Krankenstand seit 01/2014. Rehabilitation seit XXXX2015 Medikamente: Neurontin, Pantoloc, Passedan, Blopress, Escitalopram,
Neurobion, Novalgin, Voltaren, Trittico
Allergien: Augmentin, Tramal, Gräser, Pflaster
Nikotin: 0
Derzeitige Beschwerden:
"Nach 2-3 Stunden bekomme ich eine Verkrampfung im Bereich der Halswirbelsäule, habe mich im Wartezimmer hingelegt, da ich einen Schwankschwindel bekommen habe, muss mich oft wegen Schwindel hinlegen. Habe Krämpfe vom Hinterhaupt bis zu den Händen ausstrahlend. Das Abbiegen der Hände ist nur kurz möglich, die Arbeit am PC nur kurz möglich, bekomme Schmerzen im gesamten Arm und an den Gelenken. Die Kraft in den Händen ist geschwächt. Belastungsabhängige Gefühlsstörungen im Bereich der Hände, beim Heben der Arme über die Horizontale sind alle Finger beidseits bamstig, rechts mehr als links, sonst keine Gefühlsstörungen.
Habe immer wieder Kopfschmerzen, nicht täglich, aber mehrmals täglich Krämpfe. Novalgin hilft. Als Ursache sind vermutlich die schweren XXXX anzunehmen.
Bekomme immer wieder stationäre konservative Schmerztherapie, zuletzt 2013 im XXXX. Habe den Parkausweis nicht beantragt.
Status:
Größe: 162 cm Gewicht: 94 kg RR: 140/80
Caput/Collum: unauffällig, klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen
Thorax: symmetrisch, elastisch
Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.
Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein
Druckschmerz.
integument: unauffällig.
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:
Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, symmetrische Muskelverhältnisse.
Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.
Handgelenke beidseits: äußerlich unauffällig, Bewegungsschmerzen werden angegeben,
Tinel- Hofmann beidseits positiv angegeben. Narben im Bereich des rechten Handgelenks
nach CTS Operation. Thenar beidseits unauffällig, Oppositionsgriff beidseits unauffällig und
kraftvoll möglich.
Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.
Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Schultern F und S je 0/160 beidseits, Ellbogengelenke,
Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob
und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, in etwa seitengleiche gute Kraftentfaltung, Tonus und
Trophik unauffällig, Nacken- und Schürzengriff sind uneingeschränkt durchführbar.
Becken und beide unteren Extremitäten:
Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten
und ohne Einsinken durchführbar.
Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich. Die tiefe Hocke ist möglich.
Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident.
Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.
Kniegelenk rechts: Narbe nach vorderer Kreuzbandplastik, unauffälliges Gelenk, bandstabil.
Sprunggelenke beidseits unauffällig. Sämtliche weiteren Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei
beweglich.
Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.
Wirbelsäule:
Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Deutlich Hartspann im Bereich der Schulter-und Nackenmuskulatur und paralumbal. Klopfschmerz über der unteren HWS und unteren LWS, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.
Aktive Beweglichkeit:
HWS: in allen Ebenen 1/3 eingeschränkt beweglich, Kinn/Jugulum Abstand 4/12.
BWS/LWS: FBA: 15 cm, Rotation und Seitneigung jeweils 200.
Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
Gesamtmobilität- Gangbild:
Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen, das Gangbild hinkfrei und unauffällig.
Schanzkrawatte wird getragen.
Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt. Das Hinlegen auf die
Untersuchungsliege und Aufstehen wird schmerzgehemmt durchgeführt.
Status psychicus:
Allseits orientiert; Merkfähigkeit, Konzentration und Antrieb unauffällig;
Stimmungslage ausgeglichen.
Gesamteinschätzung:
Lfd. Nr.
Funktionseinschränkung
Position
GdB
01
Chronisches Schmerzsyndrom bei Aufbrauchserscheinungen der Wirbelsäule und in der MR diagnostizierten Bandscheibenvorwölbungen sowie Forameneinengungen in der Halswirbelsäule. Oberer Rahmensatz, da Polypharmazie seit mehr als einem Jahr ohne ausreichend vollständiger Schmerzkupierung, jedoch ohne opioidhaltige Analgetika.
04.11.02
40 vH
02
Depressive Störung mit Somatisierungszeichen. Oberer Rahmensatz, da trotz Medikation instabil.
03.06.01
40 vH
03
Degenerative Veränderungen der Wirbelsäule. Oberer Rahmensatz, da mäßige Funktionseinschränkungen im Bereich der Hals-und Lendenwirbelsäule.
02.01.01
20 vH
Gesamtgrad der Behinderung
50 vH
Der Gesamtgrad
der Behinderung beträgt 50 vH.
Leiden 1 wird durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht, da ein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken vorliegt. Leiden 3 erhöht nicht, da Überschneidung mit Leiden 1.
Der Gesamt-GdB ist ab 17.12.2014, Antragstellung, anzunehmen.
Die Behinderte ist infolge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
Stellungnahme zu den Einwendungen und Beweismitteln:
Stellungnahme zu Beschwerdevorbringen Abl. 79-85:
Im Bereich des rechten Sprunggelenks bei Zustand nach Entfernung einer freien Gelenksmaus sind keine Funktionseinschränkungen mehr objektivierbar.
Bei Zustand nach Endometriumablation 2012 aufgrund chronischer Unterleibschmerzen wurden weder bei der Anamneseerhebung Beschwerden angegeben noch sind fachärztliche Befunddokumentationen diesbezüglich vorliegend.
Die Krämpfe im gesamten HWS-Bereich werden berücksichtigt. Festgestellt können Verspannungen im HWS-Bereich werden, welche zu einer mäßigen Funktionsbehinderung führen, die richtsatzgemäß eingestuft wird.
Sie leide unter einer Rhizarthrose beidseits. Diesbezüglich konnten jedoch keine Funktionsbehinderungen detektiert werden, keine Subluxationszeichen, keine äußerlich erkennbaren Veränderungen im Bereich beider Daumensattelgelenke. Oppositionsgriff beidseits unauffällig, somit keine Einstufung als behinderungsrelevantes Leiden möglich.
Sie habe therapieresistente Schmerzen beim Heben beider Arme. Es konnte jedoch bei der klinischen Untersuchung eine annähernd freie Beweglichkeit vor allem im Bereich beider Schultergelenke festgestellt werden.
Sie habe einen Kraftverlust in der rechten Hand nach Carpaltunnel-Operation und sei in allen Tätigkeiten des Haushalts und der Körperpflege eingeschränkt. Über 50 % Kraftverlust rechts sei nachgewiesen worden. Diese Angabe kann jedoch anhand vorgenommener Untersuchung nicht mehr nachvollzogen werden. Nach erfolgreicher Rehabilitation kann im Bereich der oberen Extremitäten eine nahezu seitengleiche Kraftentfaltung proximal und distal festgestellt werden.
Sie leide auch unter einem operationspflichtigen CTS links, könne aber aufgrund der massiven Einschränkung der rechten Hand derzeit nicht operiert werden. Es kann jedoch weder im Bereich der rechten Hand eine massive Einschränkung detektiert werden noch liegt ein Hinweis für operationspflichtiges CTS links vor.
Die Auflistung von radiologischen Befunden sagt nichts über den funktionellen Status aus, dem zu entnehmen ist, dass lediglich mäßige Funktionseinschränkungen im Bereich der Hals-und Lendenwirbelsäule vorliegen.
Angegeben wird, dass es aufgrund der Erschütterungen an manchen Tagen unmöglich sei, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen, dies nur unter sehr starken Schmerzen, begleitet von Übelkeit- und Schwindelattacken und nur mit oftmaligen Unterbrechungen möglich, bei denen sie aussteigen und sich flach auf die U-Bahn-Station legen müsse. Diese Angabe kann jedoch anhand vorgenommener orthopädischer Untersuchung nicht nachvollzogen werden.
Stellungnahme zu AbI. 1-42. 62-65:
Abl. 6. MRT der HWS vom 27.11.2014: rechts betonte Protrusion C5/C6, multisegmentale Discopathien.
Abl. 28, 29, MRT der LWS vom 05.02.2014: winziger Discusprolaps L4/L5. Sämtliche weiteren Befunde werden eingesehen.
Stellungnahme zu GA 1. Instanz, AbI. 49-54, 72-73:
Leiden 1 des GA 1. Instanz wird im aktuellen GA in Leiden 1 (neurologisches Leiden) und Leiden 3 (orthopädisches Leiden) differenziert, Der Grad der Behinderung wird um 1 Stufe angehoben.
Leiden 2 (neurologisches Leiden) wird im Vergleich zu GA 1. Instanz um 1 Stufe angehoben, siehe neurologische Stellungnahme.
Der Gesamt-GdB wird um 2 Stufen angehoben, da Verschlimmerung festgestellt werden kann.
Keine Nachuntersuchung erforderlich."
5. Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde mit Schreiben vom 12.01.2016 das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens gemäß
§ 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und ihnen die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.
Weder von der Beschwerdeführerin noch von der belangten Behörde wurde eine Stellungnahme abgegeben.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da keine ausreichenden Nachweise für die weitere Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten vorgelegen sind, waren diese zu überprüfen.
1. Feststellungen:
1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft. Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen, nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Die Beschwerdeführerin ist in der Lage eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50 vH.
1.3. Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ist am 17.12.2014 bei der belangten Behörde eingelangt
2. Beweiswürdigung:
Zu 1.1.) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung mit Stichtag 26.01.2016 und dem Auszug aus dem zentralen Melderegister vom 26.01.2016.
Zu 1.2.) Aufgrund der vorliegenden Beweismittel und des Aktes der belangten Behörde ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der den Regeln der Logik zu folgen hat, und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76).
Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungs-methoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, sind die zitierten, durch das Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebenen, medizinischen Sachverständigengutachten schlüssig, nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes sind die im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eingeholten, auf persönlicher Untersuchung basierenden medizinischen Gutachten von Dr. XXXX, Facharzt für Nervenheilkunde, und von
Dr. XXXX, Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin, schlüssig und nachvollziehbar und weisen keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen. Die getroffenen Einschätzungen und erhobenen klinischen Befunden basieren auf den persönlichen Untersuchungen und entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. So findet sich darin auch eine ausführliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen und es wird auch auf die vorgelegten Befunde eingegangen.
Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.
Von Dr. XXXX, Facharzt für Nervenheilkunde, wird schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, dass sowohl die Funktionseinschränkung Lfd. Nr. 1 um eine Stufe als auch die Funktionseinschränkung Lfd. Nr. 2 um zwei Stufen erhöht wurden. Im zusammenfassenden Sachverständigengutachten von Dr. XXXX, Fachärztin für Unfallchirurgie und Ärztin für Allgemeinmedizin wird festgehalten, dass Leiden 1 durch Leiden 2 um eine Stufe erhöht wird, da ein maßgebliches ungünstiges Zusammenwirken vorliegt. Leiden 3 erhöht nicht, da Überschneidung mit Leiden 1. Somit ergibt sich aus gutachterlicher Sicht ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 vH. Außerdem wird festgehalten, dass die Krämpfe im gesamten HWS-Bereich berücksichtigt werden. Festgestellt wurden Verspannungen im HWS-Bereich, welche zu einer mäßigen Funktionsbehinderung führen, die richtsatzgemäß eingestuft wurden.
Bezüglich der Einwendungen der Beschwerdeführerin wird seitens der Sachverständigengutachterin festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin beklagte Rhizarthrose beidseits nicht festgestellt werden konnte. Diesbezüglich konnten keine Funktionsbehinderungen detektiert werden, es gibt laut Gutachterin keine Subluxationszeichen und keine äußerlich erkennbaren Veränderungen im Bereich beider Daumensattelgelenke. Oppositionsgriff ist beidseits unauffällig und somit ist keine Einstufung als behinderungsrelevantes Leiden möglich. Weiters konnte bei der klinischen Untersuchung eine annähernd freie Beweglichkeit vor allem im Bereich beider Schultergelenke festgestellt werden.
Die eingeholten Sachverständigengutachten stehen mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilungen beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die eingeholten Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zu 1.3.) Der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weist am Eingangsvermerk des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen das Datum 17.12.2014 auf.
2. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache
Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichische Staatsbürger sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, wenn ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vorliegt, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Wie bereits unter Punkt II. ausgeführt, liegt ein Grad der Behinderung von 50 vH vor und sind somit die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zum Personenkreis der begünstigten Behinderten erfüllt.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 24 Abs. 1 VwGVG).
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist (§ 24 Abs. 2 VwGVG).
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden (§ 24 Abs. 3 VwGVG).
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.04.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 MRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.06.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 02.09.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 04.03.2008, 2005/05/0304).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher seitens des Bundesverwaltungsgerichtes medizinische Sachverständigengutachten eingeholt.
Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt und wurde das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens im Rahmen des Parteiengehörs nicht bestritten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Und auch sei darauf verwiesen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der entscheidungswesentlichen Frage der Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände an der einheitlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten hat.